法官详解为何定性为非法经营罪

    随着网购的流行,刷单、炒信已成为一条巨大的灰色产业链,不仅破坏了电子商务市场的正常经营秩序,而且对社会诚信体系造成严重冲击。

　　今天上午,全国“刷单炒信入刑第一案”宣判,被告人李某某犯非法经营罪,被浙江省杭州市余杭区人民法院一审判处有期徒刑5年6个月,犯侵犯公民个人信息罪被判有期徒刑9个月,两罪并罚,决定执行有期徒刑5年9个月,并处罚金92万元。

　　李某某在法庭上流泪悔过说,“我意识到自己的错误,很后悔,我也不知道自己是否构成犯罪,如果构成犯罪,恳请法院对我减轻处罚,让我早日回归社会,回归到父母孩子身边”。

　　组织刷单炒信牟取利益

　　今天上午10点半,在余杭区法院第一审判庭,这起案件第二次公开开庭审理。李某某站在被告人席上,一身橘红色T恤,身材壮硕敦实,带着黑框眼镜,一脸疲态。

　　李某某今年26岁,小学文化程度,家住江苏省盐城市滨海县,有一个7岁的孩子。

　　据公诉机关指控,2013年,李某某通过创建“零距网商联盟”网站,其前身为“迅爆军团”,利用YY语音聊天工具建立刷单炒信平台,吸纳淘宝卖家注册账户成为会员,并收取300元至500元不等的保证金和40元至50元的平台管理维护费及体验费。

　　李某某辩称,他是在2013年农历过完年后,加入“迅爆军团”的,入会后两三个月成为一般管理员,2013年夏天才成为高级管理员并将平台改名为“零距网商联盟”。

　　据相关证人证实,李某某是“零距网商联盟”的创始人及老板,该平台的前身系因违规操作被关闭,“迅爆军团”被关闭后一周左右即重新组建。

　　李某某在法庭上交代,该网站之所以收取会员费是为提高门槛防止不法分子加入。最初是100元,但后来因为总是有不法分子在里面行骗,所以通过YY语音频道跟会员交流沟通后,大家商量一致决定提高会员费。

　　据介绍,不法分子的行骗手法是先帮商家刷单,商家支付给不法分子刷单垫付的本金,后不法分子又申请退款,造成商家损失。

　　李某某在网站平台上通过制定刷单炒信规则与流程,组织会员通过该平台发布或接受刷单炒信任务。

　　据该平台体验者反映,只有成为零距网商联盟网站的会员,才能看到平台发布的任务信息,才能获得与其他淘宝卖家联系的渠道。

　　会员通过缴纳会费承接任务后,通过与发布任务的会员在淘宝网上进行虚假交易并给予虚假好评的方式赚取任务点,使自己能够采用悬赏任务点的方式吸引其他会员为自己刷单炒信,进而提升自己淘宝店铺的销量和信誉,欺骗淘宝买家。

　　每单任务网站都要收取0.1的任务点,该任务点可以在网站内流通也可以货币化。

　　据法院审理查明,从2013年2月至2014年6月,被告人李某某共收取平台管理维护费、体验费及任务点销售收入至少人民币30万元,另收取保证金共计人民币50余万元。

　　法院还查明,李某某因犯侵犯公民个人信息罪,被江西省宜春市袁州区人民法院判处其有期徒刑9个月,并处罚金人民币两万元。

　　控辩双方激辩是否入刑

　　在法庭辩论环节,公诉人坚持该案第一次开庭时的公诉意见,认为被告人李某某违反国家规定,以营利为目的,明知是虚假信息,仍通过网络有偿提供发布信息等服务,扰乱市场秩序,情节特别严重,已经构成非法经营罪,且在本案审理过程中再犯侵犯公民个人信息罪,一人犯两罪,应数罪并罚。

　　但被告人的辩护律师认为,被告人的行为可能触及行政处罚,没有触犯刑法,不构成犯罪。

　　“我国刑法对刷单炒信及其平台是否构成犯罪未有明确规定,法律没有明文规定为犯罪的行为的,不得定罪处罚。”辩护律师提出,请公诉机关撤回对被告人李某某的指控,或依法作出无罪判决。

　　“假设法庭认为被告人有罪,被告人具有法定或酌定从轻、减轻处罚的情节。”辩护律师表示,被告人接电话通知后主动到案,如实陈述案情,构成自首,应当减轻处罚；被告人首次被传唤后,主动退出网站平台,具有犯罪中止情节,应当减轻处罚；建议法庭对被告人免于刑事处罚或判处缓刑。

　　公诉人答辩称,被告人李某某经营的“零距网商联盟”网站提供经营性互联网服务,但其违反国务院互联网信息服务管理办法,未获得互联网信息服务增值电信业务经营许可证,被告人系“零距网商联盟”网站的创立人和管理人,负责整个平台的运作,任务点的发放、收取会员费均是他本人。

　　公诉人进一步指出,“被告人李某某经营的零距网商联盟实为刷单组织,是以营利为目的的,利用信息网络向他人提供有偿发帖服务,收取的费用都无任何依据,属于非法经营的数额,被告人组织会员刷单炒信行为严重扰乱了市场秩序”。

　　对此,李某某为自己辩解称,“公诉人说我组织他人刷单,我没有组织过刷单,刷单都是各自相互刷的,我做淘宝开始就接触刷单,从不知道是违法犯罪行为,办案机关找我之前无人告知我刷单是违法的,所以办案机关找到我,我就退出了”。

　　辩护律师还认为,不能简单地将《互联网信息服务管理办法》中的规定等同于“国家规定”,被告人李某某收取网站维护费和保证金是一种代为保管的行为,并不违法。且炒信行为涉及的虚假信息发布在淘宝网上,与本案所涉网站没有直接关系,故不属于法律明确规定的构成非法经营犯罪的情形,而且刷单炒信仅扰乱淘宝的秩序,并未扰乱市场秩序。

　　法院以非法经营罪判罚

　　今天的庭审持续到12点结束,经合议庭合议,法庭当庭宣判,主审法官俞潇宣读了判决书。

　　法院认为,被告人李某某违反国家规定,以营利为目的,明知是虚假的信息仍通过网络有偿提供发布信息等服务,扰乱市场秩序,情节特别严重,其行为已构成非法经营罪。

　　经法院审理查明,《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》系全国人民代表大会常务委员会制定的决定,《互联网信息服务管理办法》系国务院令,依法均属于刑法第九十六条规定的“国家规定”的范畴。被告人李某某创建并经营的“零距网商联盟”以收取平台维护管理费、体验费、销售任务点等方式牟利,属于提供经营性互联网信息服务,根据《互联网信息服务管理办法》相关规定,应当取得互联网信息服务增值电信业务经营许可证。

　　法院还认为,本案中,炒信行为即发布虚假好评的行为虽系在淘宝网上最终完成,但被告人李某某创建炒信平台,为炒信双方搭建联系渠道,并组织淘宝卖家通过该平台发布、散播炒信信息,引导部分淘宝卖家在淘宝网上对商品、服务作虚假宣传,并以此牟利,其主观上显具在淘宝网上发布虚假信息的故意,且系犯意的提出、引发者,客观上由平台会员即淘宝卖家实施完成发布虚假信息,其行为符合《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》第三条规定的“利用互联网对商品、服务作虚假宣传”,构成犯罪的,依照刑法有关规定追究刑事责任。

　　那么,扰乱网络交易秩序,是否构成对市场交易秩序的破坏?

　　俞潇在接受记者采访时解释说,“网络交易亦属于市场交易,被告人的行为扰乱了市场交易秩序。最高法、最高检对办理利用信息网络实施非法经营等刑事案件作出的司法解释第七条规定,违反国家规定,以营利为目的,通过信息网络有偿提供删除信息服务,或者明知是虚假信息,通过信息网络有偿提供发布信息等服务,扰乱市场秩序,达到相应数额标准的,以非法经营罪定罪处罚,其中个人非法经营数额在25万元以上,属于刑法第二百二十五条规定的‘情节特别严重’。综上,被告人李某某行为依法应定性为非法经营罪”。

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